Вопрос: Работнику по его письменному заявлению предоставлен отпуск с последующим увольнением на основании ст.127 ТК РФ. Включается ли в стаж работы, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск, период самого отпуска с последующим увольнением?
Ответ: Согласно ч. 1 ст. 127 Трудового кодекса РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Частью 2 ст. 127 ТК РФ установлено, что работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, вправе предоставить эти неиспользованные отпуска с последующим увольнением.
Конституционный Суд РФ в своем Определении от 25.01.2007 N 131-О-О пришел к выводу, что днем увольнения считается последний день отпуска, но трудовые отношения прекращаются в последний рабочий день перед отпуском.
Именно поэтому в соответствии с ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по собственному желанию, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска.
В соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы, время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска.
Но в данном случае с момента начала отпуска каких-либо обязательств у работодателя перед работником не возникает, и на период отпуска с последующим увольнением за работником место работы не сохраняется.
Таким образом, при расчете количества дней неиспользованного отпуска при увольнении в стаж работы, дающий право на очередной отпуск, не включается время отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением.
Данная позиция косвенно подтверждена Письмом Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1, в котором разъясняется, что при реализации ч. 2 ст. 127 ТК РФ следует исходить из того, что при предоставлении отпуска полной продолжительности с последующим увольнением фактически будут оплачены только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год.

Вопрос: Работнику с 1 июля 2011 г. предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней за рабочий год с 23 сентября 2009 г. по 22 сентября 2010 г. Находясь в отпуске, работник написал заявление об увольнении по собственному желанию в последний день отпуска - 28 июля 2011 г. За какое количество дней работнику должна быть выплачена компенсация за неиспользованный отпуск при расторжении с ним трудового договора 28 июля 2011 г.?

Ответ: Поскольку работник не подавал заявление на предоставление ему отпуска с последующим увольнением, а принял решение о расторжении трудового договора в период нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске, период отпуска входит в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Количество дней не использованного к моменту увольнения отпуска, за которое должна быть выплачена компенсация, определяется за период с 23 сентября 2010 г. по 28 июля 2011 г. и составляет 23,3 календарных дня.
Если бы работник написал заявление о предоставлении ему отпуска с последующим увольнением, то период указанного отпуска не включался бы в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Количество дней не использованного к моменту увольнения отпуска, за которое должна быть выплачена компенсация, определялось бы за период с 23 сентября 2010 г. по 30 июня 2011 г. и составило бы 21 календарный день.

Обоснование: В соответствии со ст. 127 Трудового кодекса РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила об отпусках), увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию. В остальных случаях работники получают пропорциональную компенсацию.
Другими словами, компенсация выплачивается за неиспользованные дни отпуска, количество которых определяется путем деления продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска на 12 и умножения на количество полных месяцев, входящих в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.
Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, наряду с периодом фактической работы включаются периоды, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха.
В соответствии с п. 35 Правил об отпусках при исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца.
В рассматриваемом случае в период с 1 по 28 июля работник находился в ежегодном оплачиваемом отпуске за рабочий год с 23 сентября 2009 г. по 22 сентября 2010 г. Следовательно, на день увольнения работник имеет право на оплачиваемый отпуск за рабочий период с 23 сентября 2010 г. по 28 июля 2011 г. - за 10 месяцев и 6 дней, которые округляются до 10 месяцев.
Работнику должна быть выплачена компенсация за неиспользованные 23,3 дня отпуска (28 дней / 12 x 10).
Заметим, что работник мог изначально подать заявление о предоставлении ему с 1 июля 2011 г. оплачиваемого отпуска на 28 календарных дней с последующим увольнением. В этом случае работодатель должен был сначала определить общее количество дней отпуска, не использованного работником, а затем часть этих дней предоставить в виде отпуска с последующим увольнением, а за остальные выплатить денежную компенсацию.
Предоставляя работнику отпуск с последующим увольнением, работодатель обязан исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. Именно в последний день работы (до начала отпуска) работодатель производит полный расчет с работником, выдает ему оформленную трудовую книжку и другие документы, связанные с работой (Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О). Таким образом, фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска (Письмо Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1).
Общее количество дней неиспользованного отпуска за период с 23 сентября 2009 г. по 30 июня 2011 г. - 1 год 9 месяцев и 8 дней (округляется до 21 месяца) определяется путем деления продолжительности ежегодного отпуска на 12 и умножения на количество месяцев, входящих в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Дни отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, в указанный стаж не входят.
Следовательно, если работник подал заявление о предоставлении ему с 1 июля 2011 г. 28 календарных дней отпуска с последующим увольнением, то из общего количества дней полагающегося ему отпуска - 49 дней (28 дней / 12 x 21) 28 календарных дней предоставляются в виде отпуска с последующим увольнением, а за 21 день выплачивается денежная компенсация.

Е.В.Воробьева
Член Научно-экспертного совета
Палаты налоговых консультантов
Российской Федерации
14.02.2012