Вопрос: Можно ли заключать трудовой договор с руководителем организации, если он является единственным участником (учредителем) этой организации?

Ответ: По мнению Минздравсоцразвития России, в случае, когда руководитель организации является ее единственным участником (членом, учредителем), заключение с ним трудового договора невозможно (Письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199).
Если руководствоваться разъяснениями, данными Минздравсоцразвития, то придется согласиться с тем, что, во-первых, любые выплаты в пользу руководителей, являющихся единственными учредителями организации, не признаются расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку они не предусмотрены трудовыми договорами (п. 21 ст. 270 Налогового кодекса РФ). Во-вторых, отсутствие трудового договора с руководителем означает, что он фактически не является работником организации и поэтому ему нельзя предоставить оплачиваемый отпуск, направить его в командировку и предоставить ему любые другие предусмотренные законодательством о труде гарантии и компенсации. А если такие гарантии и компенсации все же будут ему предоставлены, то, опять же, их будет невозможно принять в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.
В-третьих, только предусмотренные трудовым договором выплаты и иные вознаграждения признаются объектом обложения ЕСН (а с 2010 г. - объектом обложения страховыми взносами). На это, в частности, указано в Письме Минфина России от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13. При этом отказ от признания выплат, производимых в пользу руководителя, являющегося единственным руководителем организации, объектом обложения ЕСН и, следовательно, страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование приведет к тому, что у такого руководителя не будет права на получение каких-либо пособий по обязательному социальному страхованию (ст. ст. 2, 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию") и не будет необходимого для назначения трудовой пенсии по старости стажа (учитываемой при определении права на трудовую пенсию суммарной продолжительности периодов работы и (или) иной деятельности, в течение которых уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд РФ (ст. 2 Федерального закона 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации")). Не будут застрахованы руководители организаций и на случай производственной травмы или профессионального заболевания.
Поскольку речь фактически идет о серьезном ущемлении трудовых и социальных прав руководителей, являющихся единственными учредителями организации, а также об ущемлении прав учрежденных этими лицами организаций-налогоплательщиков, возникает необходимость проведения соответствующего анализа выводов, изложенных в указанном выше Письме.
Вывод Минздравсоцразвития России о невозможности заключения трудового договора в случае, когда руководитель организации является ее единственным участником (членом, учредителем), основан только на том, что в соответствии со ст. 273 Трудового кодекса РФ положения гл. 43 "Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации" ТК РФ не распространяются на руководителей организаций, являющихся единственными участниками (учредителями), членами организации, собственниками ее имущества.
Но в гл. 43 ТК РФ нет никаких указаний на то, что с руководителями организаций, являющимися единственными участниками (учредителями), членами организации, собственниками ее имущества, нельзя заключать трудовой договор. В названной главе устанавливаются правила определения срока действия трудового договора (ст. 275 ТК РФ), вводятся ограничения на работу по совместительству (ст. 276 ТК РФ), предусматриваются возможность привлечения руководителя организации к полной материальной ответственности за прямой действительный ущерб, причиненный организации (ст. 277 ТК РФ), и дополнительные основания для прекращения трудового договора, а также связанные с этим гарантии (ст. ст. 278 и 279 ТК РФ).
При этом очевидно, что, даже если бы это не было прямо указано в ст. 273 ТК РФ, установленные гл. 43 ТК РФ нормы не могут применяться к руководителям, являющимся единственными учредителями организации. Однако невозможность применения к отношениям, возникающим в случае, когда руководитель является одновременно и единственным учредителем организации, не означает, что на указанных лиц не распространяются общие нормы законодательства о труде.
Напомним также, что перечень лиц, на которых не распространяются нормы трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, установлен ст. 11 ТК РФ и не включает руководителей - единственных учредителей организации.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в том числе в результате назначения на должность или утверждения в должности (ст. 16 ТК РФ). При этом работодатель - это юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (ст. 20 ТК РФ), а не руководитель организации.
В Письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1 было указано, что не допускается подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя. Таким образом, проблема с заключением трудового договора с руководителем, являющимся единственным учредителем организации, возникла только потому, что не ясно, кто же подпишет трудовой договор с директором.
Выступать от имени работодателя-организации может любой уполномоченный на это работник (заместитель руководителя, начальник службы персонала, главный бухгалтер и т.д.). Если, например, учредитель оформит на одного из работников доверенность, в соответствии с которой этот работник имеет право подписывать от имени работодателя трудовые договоры с работниками, принимаемыми на работу в определенный период (при этом можно указать хоть один день), то в этот период может быть подписан трудовой договор и с директором (руководителем) организации.
Очевидно, что наличие трудового договора снимает все перечисленные выше проблемы и другие им подобные.
Данные выводы косвенно подтверждаются и решениями, принимаемыми арбитражными судами, подтверждающими права руководителей, являющихся единственными учредителями организаций, в частности, на получение всех пособий за счет средств ФСС РФ. При этом подчеркивается, что ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, при которых происходит совпадение работника и работодателя в одном лице. Иное нарушало бы их трудовые права (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.07.2009 по делу N А29-568/2009, от 18.03.2009 по делу N А11-6094/2008-К2-21/426, от 30.10.2008 по делу N А11-1435/2008-К2-21/81, Постановления ФАС Дальневосточного округа от 05.08.2009 N Ф03-3639/2009, от 15.07.2009 N Ф03-3199/2009, от 07.07.2009 N Ф03-3076/2009, от 10.03.2009 N Ф03-654/2009, от 05.11.2008 N Ф03-4779/2008, от 08.08.2008 N Ф03-А51/08-2/3135, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.08.2009 N Ф04-4142/2009(10417-А45-34), от 29.07.2009 N Ф04-4242/2009(10610-А27-25), от 25.06.2009 N Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 06.05.2009 N Ф04-2711/2009(5876-А45-14), от 06.05.2009 N Ф04-2609/2009(5655-А45-25), от 20.04.2009 N Ф04-2301/2009(4844-А27-42) и др., Постановления ФАС Поволжского округа от 08.06.2009 по делу N А65-16522/2008, от 02.09.2008 N А65-266/08, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, от 29.12.2008 по делу N А21-3046/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90, Постановление ФАС Уральского округа от 24.04.2008 N Ф09-2751/08-С1).
Итак, по нашему мнению, руководствоваться разъяснениями, данными в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199, не следует, поскольку они не соответствуют нормам ТК РФ и ведут к очевидной дискриминации (ущемлению прав) определенной группы как физических, так и юридических лиц. Более того, в случае отказа рассматриваемым физическим лицам в праве заключать трудовой договор можно говорить о нарушении ст. 39 Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом.
С руководителями, являющимися единственными учредителями (собственниками) организации, необходимо заключать трудовые договоры, поскольку это является общим требованием, установленным ТК РФ.

Е.В.Воробьева
Член Научно-экспертного совета
Палаты налоговых консультантов
Российской Федерации
30.09.2009