На первый взгляд ситуация абсурдна, однако на практике часто возникает вопрос, как закрепить документально статус директора. Ни у кого не возникает сомнений о необходимости закрепления полномочий директора в решении единственного участника и в уставе. Однако по вопросу заключения трудового договора, позиция юристов диаметрально противоположна.

Читаем трудовое законодательство. Статья 56 Трудового кодекса дает следующее определение трудового договора - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Очень хорошо! Читаем дальше. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Работодатель кто? Работник кто? Правильно – два в одном флаконе.

Так о чем должен договориться директор и учредитель?

• место работы. Существенное условие, его закрепление не дает право работодателю перевести работника в другую местность без его согласия.

• трудовая функция, то есть работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации и конкретный вид поручаемой работнику работы. Очень важно! А то работодатель обяжет исполнить работника иные функции, не предусмотренные договором.

• дата начала работы. Правильно, если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

• условия оплаты труда. Самое важное для работника условие, вдруг работодатель обманет с размером зароботной платы, или хуже того задержит выплаты!

• режим рабочего времени и времени отдыха, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя. Существенно, иначе придется работать директору от рассвета до заката. А работники иногда попадаются ленивые, и хотят получать много, а работать мало.

• условия, определяющие в необходимых случаях характер работы, например подвижной или разъездной. Директора из офиса не выгонишь, ему интересней в «одноклассниках» или «В контакте».

Несмотря на кажущуюся парадоксальность ситуации, позиция тех, кто рекомендует заключать трудовой договор, понятна. Действительно необходимо вести учет стажа, заработной платы, пенсионных отчислений, в некоторых случаях трудовой договор будет жизненно необходим, например, для получения лицензии.

Приводим пример другой позиции, закрепленной в Письме Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 № 2262-6-1.

Случаи, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же руководителем (например, генеральным директором), нередки. Согласно статье 56 ТК, трудовой договор заключается между работником и работодателем. В этой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Вместе с тем, генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК.

Согласно статье 273 ТК, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Мнение Минфина отражено с позиции налогообложения ЕСН. Для примера приводим письмо от 07.09.09 № 03-04-07-02/13

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

В случае отсутствия вышеуказанных договоров, в том числе трудового договора, между физическим лицом как руководителем организации и организацией в лице этого же физического лица как ее единственного учредителя считаем, что на основании п. 1 ст. 236 Кодекса объект для исчисления ЕСН не возникает.

Поскольку согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные гл. 24 Кодекса, то данная позиция распространяется и на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Вопрос о необходимости заключения трудового договора в нашем случае, Минфином не раскрывается, поскольку, как утверждает Минфин, не относится к его компетенции. Однако само письмо интересно тем, что Минфин не исключает возможности отсутствия такого трудового договора.

Исполнительный орган государственной власти, компетентный в данном вопросе, свое мнение определил в письме Минздравсоцразвития от 18 августа 2009 года № 22-02-3199.


Правовой взгляд Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства, отраженный в указанном письме, повторяет позицию Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 в письме от № 2262-6-1.

• особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации установлены главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации

• Согласно ст. 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения главы 43 распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

На основании этого Департамент делает вывод о невозможности заключения трудового договора с самим собой.

А какова позиция судебной власти по этому вопросу? Суды приняли неоднозначное решение, с одной стороны они согласны с выводами Минфина и правовые основания сводятся к следующему: в силу статьи 16 ТК РФ трудовой договор между единственным учредителем и директором в одном лице, может быть заключен. То есть суды, также не исключают возможность отсутствия трудового договора.

С другой стороны указывают, что отношения, которые возникают в результате назначения на должность директора, характеризуются именно как трудовые на основании трудового договора. Следовательно, трудовой договор должен быть.

Следующий вывод объединяет все позиции и примеряет стороны спора: поскольку назначение единоличного исполнительного органа (директора) оформляется решением единственного учредителя общества, значит, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не самим договором, а решением единственного участника.

Мотивировочные мнения судов по этому вопросу закреплено в определении ВАС от 26.02.09 № 1535/09, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 07.07.09 по делу № Ф03-3076/2009, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 06.05.09 № Ф04-2609/2009.

Поскольку речь идет об оформлении кадровых документов, нельзя не отметить, что оформление руководителя, в т.ч. единолично учредившего фирму, всегда вызывает затруднение у специалистов кадровых служб. Чаще всего встречаются вопросы, кто, как и на основании каких документов оформляет трудовую книжку на такого работника.
По общим правилам, ответственность за работу с трудовой книжкой возлагается на работодателя (п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22). Работодателем же всегда является юридическое лицо, представляемое его руководителем. Поэтому работа с трудовой книжкой входит в компетенцию руководителя, за исключением случаев, когда директор (генеральный директор) назначает своим приказом ответственное лицо, специально уполномоченное на ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек.
Однако при создании, например, общества с ограниченной ответственностью единственным учредителем, других работников, кроме него, еще не имеется. Поэтому генеральный директор вправе сам внести запись в свою трудовую книжку. Однако прежде чем вносить запись необходимо издать приказ № 1 следующего примерного содержания:
«1. На основании решения учредителя от 01.11.2006 № 1 вступаю в должность генерального директора (вариант – возлагаю на себя обязанности генерального директора).
2. В соответствии с п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 возлагаю на себя обязанности по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек».
Отметим, что требование об издании приказа о приеме на работу содержится в ст. 68 ТК РФ. Запись о приеме на работу вносится по общим правилам, установленным уже упомянутыми Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69.
Однако особое внимание следует обратить на заполнение графы 4 Раздела «Сведения о работе». В этой графе необходимо указать документ, на основании которого вносится запись. Согласно п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, в графу 4 заносятся дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому работник принят на работу. Поскольку такой приказ уже издан, то трудовая книжка будет выглядеть следующим образом:



Общество с ограниченной ответственностью «Ромашка» (ООО «Ромашка»)
10
01 11 2006
Назначен на должность генерального директора
Приказ от 01.11.2006 № 1

Запись о приеме на работу в трудовой книжке не нужно заверять подписями. Однако работник должен расписаться в личной карточке Т-2, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку. При отсутствии других работников ее также должен вести генеральный директор, равно как и иные обязательные кадровые документы. Впоследствии генеральный директор может возложить обязанности по работе с трудовой книжкой и ведению кадрового делопроизводства на других принятых работников.
Юлия Эдуардовна РОМАНОВА
Статья: Единственный учредитель на должности генерального директора//
«ТРУДОВЫЕ СПОРЫ» № 11 ноябрь 2006

Еженедельник "Экономика и жизнь" N 15, 2010 г.

Наконец-то специалисты ФСС России поставили точку в споре о правомерности оформления с единственным учредителем организации трудового договора, по которому он является директором компании. По их мнению, такой договор может быть заключен. А это означает, что у директора есть право на получение всех социальных гарантий.

Быть ли трудовому договору?

В 2009 г. Минздравсоцразвития России в письме от 18.08.2009 № 22-2-3199 высказало позицию о том, можно ли с единственным учредителем компании заключить трудовой договор. К сожалению, специалисты этого ведомства пришли к выводу, что такие правоотношения Трудовым кодексом РФ не предусмотрены. Аргументация следующая.

Во-первых, трудовые взаимоотношения с руководителями регулирует глава 43 Трудового кодекса РФ. В статье 273 ТК РФ сказано, что нормы данной главы не распространяются на случаи, когда директором организации является ее единственный учредитель.

Во-вторых, сторонами трудового договора являются работник и работодатель (ст. 20 и 56 ТК РФ). Но в рассматриваемой ситуации это одно и то же лицо, а заключить договор с самим собой нельзя.

Специалисты Минздравсоцразвития России решили, что трудовой договор не может быть заключен. Для исполнения единственным учредителем обязанностей директора нужно оформить решение, которым собственник компании возложит на себя функции единоличного исполнительного органа.

Нет договора — нет и социальных гарантий

Такая точка зрения поставила директоров, которые являются одновременно и единственными учредителями организаций, в крайне невыгодное положение. Ведь, если трудовой договор не заключен, физическое лицо автоматически лишается всех прав, которые гарантирует работникам Трудовой кодекс РФ. В первую очередь это право на оплату труда, на отпуск, на всевозможные компенсации.

Руководствуясь позицией, изложенной в письме Минздравсоцразвития России, Минфин и ФНС России в конце прошлого года решили, что, если нет трудового договора, компания не должна уплачивать и ЕСН, в состав которого входили и взносы на обязательное социальное страхование.

Кроме того, отсутствовала обязанность по уплате взносов на обязательное пенсионное страхование. Ведь объектом обложения по единому социальному налогу, равно как и по взносам в Пенсионный фонд РФ, признавались выплаты по трудовым договорам (письма Минфина России от 07.09.2009 № 3-04-07-02/13, ФНС России от 16.09.2009 № ШС-17-3/168).

Напомним, что с этого года вместо ЕСН компании уплачивают страховые взносы во внебюджетные фонды. Но объект обложения страховыми взносами во многом похож на объект налогообложения, предусмотренный для ЕСН (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Взносы на обязательное социальное страхование не поступают в Федеральный фонд социального страхования, поэтому у директоров — единственных учредителей отсутствует право на получение пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам. Помимо этого у таких руководителей в страховой стаж (необходимый для расчета пенсий) не входит время, в течение которого не перечислялись взносы на обязательное пенсионное страхование (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 17.12.2001 № 173-ФЗ).

Правда, некоторые компании, несмотря на такую позицию контролирующих органов, все равно заключали с единственными учредителями трудовые договоры, выплачивали им заработную плату и перечисляли с подобных выплат ЕСН в бюджет. Но когда дело доходило до получения от ФСС России возмещения расходов по выплате пособий, организации получали отказ. Отстоять свое право на выплату пособий можно было только через суд (постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.03.2009 № А51-6093/2008, Определением ВАС РФ от 05.06.2009 № ВАС-6362/09 отказано в передаче дела на рассмотрение в Президиум ВАС РФ).

ФСС России прислушался к арбитражной практике

На сегодняшний день по рассматриваемой проблеме арбитражная практика сложилась в пользу организаций. Суды допускают возможность заключения с единственным учредителем трудового договора.

Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20.10.2009 № А45-7047/2009 сказано, что отношения, возникшие в результате избрания или назначения на должность, считаются трудовыми (ст. 16 ТК РФ). А в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2008 № Ф04-6434/2008(14501-А45-25) (Определением ВАС РФ от 26.02.2009 № 1535/09 отказано в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда РФ) арбитры указали, что глава 43 ТК РФ признается специальной нормой Трудового кодекса РФ. Поэтому в случае, когда директором является единственный учредитель, компании нужно применять общие положения Трудового кодекса РФ. На основании ст. 11 ТК РФ руководитель — единственный учредитель организации признается работником. Значит, на него распространяются нормы трудового законодательства.

Именно такую точку зрения изложили специалисты ФСС России в письме от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П.

Более того, в разъяснениях сказано, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель являются одним лицом. Следовательно, если есть трудовой договор, директор — собственник фирмы относится к числу лиц, подлежащих социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Таким образом, если организация перечисляла в прошлом году единый социальный налог, ее руководитель имел право на получение пособий по социальному страхованию. Это право сохраняется и в текущем году. Конечно, при условии, что компания будет перечислять страховые взносы во внебюджетные фонды на основании Федерального закона от 24.07.2009
№ 212-ФЗ.

В комментируемом письме отмечено, что ФСС России дал разъяснения с учетом позиции Минздравсоцразвития России, изложенной в письме от 26.11.2009 № 2013-19. Однако в открытом доступе этого письма пока нет и можно лишь предполагать, что Минздравсоцразвития России тоже изменило свою позицию по рассматриваемому вопросу.

Л. Клименкова,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению