Как работодателю обезопасить себя от рисков и как правильно отказать соискателю

В настоящей статье рассмотрены требования к кандидату, которые являются дискриминационными, а также механизм правомерного отказа в приеме на работу.

С 14 июля 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 № 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О занятости населения в Российской Федерации”» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 162-ФЗ). В соответствии с данным законом запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащих требования дискриминационного характера. При этом к ответственности за нарушение этого запрета, в соответствии с Информацией Министерства труда и социальной защиты РФ от 24.07.2013, могут быть привлечены работодатели, редакции средств массовой информации, владельцы Интернет-сайтов, граждане, распространяющие информацию о свободных рабочих местах. Кроме того, в соответствии со ст. 64 ТК РФ, соискатель вправе в судебном порядке обжаловать необоснованный отказ в заключении трудового договора.

В соответствии с Федеральным законом № 162-ФЗ в вакансии не должны содержаться сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном преимуществе в зависимости от расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения. В связи с этим такие формулировки, как «славянская внешность», «русский», являются дискриминационными.

Также под запрет подпадает указание как нижнего, так и верхнего предела возраста кандидата. Трудовым законодательством установлено, что по общему правилу трудовой договор заключается с работником, достигшим 16 лет. Однако при трудоустройстве несовершеннолетнего лица работодателю придется предоставлять дополнительные гарантии и льготы, предусмотренные гл. 42 ТК РФ. Перечень работ, на которых запрещается применение труда работников в возрасте до восемнадцати лет, устанавливается Постановлением Правительства.

Обратите внимание!

Если работа не входит в  данный перечень, а работодатель не хочет трудоустраивать несовершеннолетнее лицо, то в вакансии можно прописать требования к образованию и тем самым исключить из списка несовершеннолетних кандидатов. Например, указать, что соискатель должен иметь среднее общее образование или среднее профессиональное образование. Для того чтобы не брать слишком молодого кандидата, в качестве требований можно указать продолжительный опыт работы.

Труднее дело обстоит с верхним пределом возраста кандидата. Если работодатель не хочет брать на работу лицо пенсионного возраста, то указание в вакансии на возраст кандидата недопустимо. Так, Апелляционным определением Омского областного суда от 20.06.2012 № 33-3506/2012 был установлен факт дискриминации в том, что пенсионерке отказали в приеме на работу на тех основаниях, что она не подходит по возрасту и является пенсионером.

Не допускается указание в вакансии необходимого места жительства работника,  а также работодатель не вправе требовать регистрацию работника в данном населенном пункте. Статьей 65 ТК РФ установлен закрытый перечень документов, которые работодатель вправе требовать у соискателя. Документы, подтверждающие регистрацию лица, не входят в данный перечень.

Кроме того, запрещается указывать пол кандидата. Исключением из этого правила является установление ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. Так, работодатель вправе указывать, что кандидатом может быть только мужчина в случае, если лицо привлекается к работам, на которых, в  соответствии со ст. 253 ТК РФ, ограничивается применение труда женщин.

Извлечение из Трудового кодекса Российской Федерации

Статья 253. Работы, на которых ограничивается применение труда женщин

Ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию (в ред. Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ).

Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы.

[…]

Безусловно, некоторые виды профессий уже в названии подразумевают пол кандидата, например, «медсестра», «танцовщица», «швея». В связи с этим размещение вакансии с подобным названием не будет считаться дискриминационным, поскольку напрямую не указывает на пол кандидата. Существуют традиционно «мужские» профессии (охранник, столяр, плотник), на которые, как правило, соискатели-женщины не откликаются.

Также запрещено указывать в вакансии требование о принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Однако в том случае, если отправление каких-либо культов мешает исполнению обязанностей, то на этом основании работник может быть не принят на работу.

За распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, ст. 13.11.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде наложения штрафа на граждан от 500 руб. до 1000 руб.; на должностных лиц — от 3000 руб. до 5000 руб.; на юридических лиц — от 10 000 руб. до 15 000 руб.

Федеральный закон № 162-ФЗ указывает, что ограничения и преимущества могут быть связаны только с деловыми качествами работника.

Под деловыми качествами работника в соответствии с  п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.08.2010) следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

В связи с этим в вакансии работодатель может указывать только необходимое образование кандидата, профессию, специальность, опыт работы.

Так, например, если организация хочет взять на работу водителя, в обязанности которого будет входить перевозка и сдача груза клиенту, то указание в вакансии требований «пол мужской, возраст от 40 лет» будет нарушать действующее законодательство. Поэтому работодателю следует сформулировать требования иным образом: «стаж работы водителем от 15 лет, работа связана с периодическим перемещением груза более 10 кг».

Работодателю следует помнить, что, согласно ст. 64 ТК РФ, по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, он обязан сообщить причину отказа в письменной форме. В соответствии с ч. 2 ст. 3 ТК РФ лицо вправе в судебном порядке потребовать от работодателя восстановления нарушенных прав, возмещения материального ущерба и компенсации морального вреда, если, по его мнению, он подвергся дискриминации. В связи с этим работодателю чрезвычайно важно грамотно отказать работнику  в приеме на работу.

Отказ правомерен в случае фактического отсутствия у работодателя вакансий или несоответствия кандидата заявленным в вакансии требованиям. Подтверждением отсутствия вакансий является штатное расписание работодателя и соответствующих объявлений в СМИ о вакансиях работодателя.

Обратите внимание!

Доказательством несоответствия профессиональных навыков кандидата является расхождение опыта и образования соискателя с заявленными в вакансии и закрепленными в должностной инструкции требованиями. Однако должностная инструкция должна соответствовать Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденному Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37, и не должна содержать завышенных требований.

Отказ работнику на других основаниях будет считаться дискриминацией в области труда и может повлечь привлечение работодателя к административной ответственности по ст. 5.62 КоАП РФ: «дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам». Наказанием за данное правонарушение является наложение штрафа на граждан в размере от 1000 руб. до 3000 руб., на юридических лиц — от 50 000 руб. до 100 000 руб.

Вернемся к нашему примеру про вакансию водителя. Если работодатель отказал женщине в трудоустройстве при приеме на работу водителем по причине ее пола, то такой отказ будет незаконным. Однако если в отказе работодатель напишет, что работа связана с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для женщин нормы, то такой отказ будет соответствовать нормам законодательства.

Таким образом, чтобы не нарушить законодательство в области охраны труда и не платить административные штрафы, работодатель при размещении вакансии и отказе соискателю должен апеллировать лишь к деловым качествам будущего работника.

Е. Н. Фарафонтова, ведущий юрист-консультант горячей линии КонсультантПлюс компании «Что делать Консалт»