Федеральным законом от 08.12.2020 № 407-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях» внесены принципиальные изменения в главу 49.1 ТК РФ, которые вступили в силу 1 января 2021 года.

НОВОЕ Прежде всего отметим, что и в названии закона, и далее в его тексте мы видим новый правовой термин — «удаленная работа». Ранее он встречался в актах руководителей субъектов РФ, однако кадровиков напрягало его несоответствие Трудовому кодексу РФ. Теперь «удаленная работа» — это легитимный термин трудового законодательства, который можно использовать наравне с термином «дистанционная работа».

Согласно определению дистанционной (а теперь и удаленной[1]) признается работа, которая выполняется:

• во-первых, вне места нахождения:

– работодателя;

– его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности);

– вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя;

• во-вторых, при условии использования для:

– выполнения своей трудовой функции и

– осуществления взаимодействия с работодателем по рабочим вопросам информационно-телекоммуникационных сетей, в т. ч. сети Интернет, и сетей связи общего пользования.

НОВОЕ И вот здесь мы видим принципиально новый и очень важный нюанс: помимо сети Интернет дистанционная работа может осуществляться через сети связи общего пользования, определение которых мы находим в Федеральном законе от 07.07.2003 № 126-ФЗ (в ред. от 08.12.2020) «О связи»: это сети электросвязи, как определяемые, так и не определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи. Сеть связи общего пользования представляет собой комплекс взаимодействующих сетей электросвязи, в т. ч. сети связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов.

Таким образом, взаимодействие работодателя и работника при удаленной работе может осуществляться также с помощью телефонной связи (голосовой, текстовой), в т. ч. с использованием различных мессенджеров. По сетям связи при удаленной работе могут пересылаться также изображения: в частности, электронные образы документов, т. е. скан-копии и фотокопии.

НОВОЕ Однако «удаленной» может быть только работа. Работник, работающий вне места расположения работодателя, называется, как и раньше, дистанционным. Однако понятие «дистанционный работник» также изменено: если раньше такое название было связано только с трудовым договором, теперь дистанционным называется работник:

• заключивший трудовой договор или дополнительное соглашение к трудовому договору либо

• выполняющий трудовую функцию дистанционно в соответствии с локальным нормативным актом (далее — ЛНА), принятым работодателем.

Таким образом, уже из этого определения видим, что дистанционный характер работы может быть установлен как в договорном порядке (на основании трудового договора либо дополнительного соглашения к нему), так и в приказном (приказом работодателя на основании его ЛНА). Разумеется, в последнем случае установлены жесткие ограничения.

ДОГОВОРНОЙ ПОРЯДОК ОФОРМЛЕНИЯ УДАЛЕННОЙ РАБОТЫ

На основании трудового договора либо дополнительного соглашения к нему, т. е. непосредственно при приеме на работу либо впоследствии, дистанционный характер работы может быть установлен как постоянно, так и временно.

Постоянная дистанционная работа — это работа в течение всего срока действия трудового договора до его окончания (либо до заключения дополнительного соглашения о пересмотре условий трудового договора).

Под временной дистанционной работой понимается:

• непрерывная работа в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, не превышающего шести месяцев, либо

• периодическая — при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте.

Таким образом, трудовым договором может быть установлена:

• исключительно дистанционная работа без указания срока либо с указанием «постоянно» (постоянная дистанционная работа);

• исключительно дистанционная работа с указанием срока до шести месяцев (временная дистанционная работа);

• смешанная дистанционно-стационарная работа (также именуется временной дистанционной работой), при которой периоды работы удаленно чередуются с периодами работы на стационарном рабочем месте, находящемся под контролем работодателя. Ограничения по продолжительности таких периодов отсутствуют. Следовательно, к такому виду работы можно отнести и удаленную работу с присутственными днями в офисе, когда в трудовом договоре определены конкретные дни каждого вида работы (например, «Работник выполняет свои обязанности дистанционно по понедельникам, средам и пятницам. Вторник и четверг — дни работы на стационарном рабочем месте в офисе»).

Особо подчеркивается, что на дистанционных работников в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (но с учетом особенностей, установленных главой 49.1 ТК РФ[2]).

Документирование удаленной работы на основании договора

Трудовой договор с дистанционным работником может оформляться как в бумажной форме, так и в электронной. При электронном оформлении обязанность работодателя направить работнику оформленный надлежащим образом экземпляр трудового договора на бумажном носителе наступает не безусловно, как в первоначальной редакции главы 49.1 ТК РФ, а только по письменному заявлению дистанционного работника — не позднее трех рабочих дней со дня получения такого заявления.

Поскольку с 01.01.2021 работникам, поступающим на работу впервые, трудовые книжки больше не оформляются, предусмотрено, что в таком случае, если договор заключается в электронной форме, дистанционный работник получает документ, подтверждающий регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета, в т. ч. в форме электронного документа, самостоятельно.

Внесение записей в трудовую книжку

Основное условие для внесения записей в трудовую книжку дистанционного работника — если она ведется, т. е. работник впервые устроился на работу до 2021 года и не подавал заявление о переходе на сведения о трудовой деятельности в электронной форме.

Если это условие соблюдено и работник желает, чтобы его трудовой стаж был отражен в трудовой книжке, ему нужно:

• выразить желание в любой форме[3] и

• предоставить трудовую книжку работодателю — также любым способом, в т. ч. по почте заказным письмом с уведомлением.

Взаимодействие дистанционного работника и работодателя

Для документов договорного характера — трудовых договоров, дополнительных соглашений к трудовым договорам, договоров о материальной ответственности, ученических договоров на получение образования без отрыва или с отрывом от работы (в т. ч. при их расторжении путем обмена электронными документами) — должны использоваться усиленные электронные подписи:

• со стороны работодателя — усиленная квалифицированная электронная подпись;

• со стороны работника — усиленная квалифицированная или усиленная неквалифицированная электронная подпись.

В иных случаях взаимодействие дистанционного работника и работодателя может осуществляться путем обмена электронными документами с использованием других видов электронной подписи, в частности:

• простой электронной подписи или

• в иной форме, предусмотренной коллективным договором, ЛНА (принимается с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации), трудовым договором и позволяющей зафиксировать факт получения работником и (или) работодателем документов в электронном виде.

Чтобы зафиксировать факт получения работником и работодателем документов в электронном виде, можно использовать:

• простую электронную подпись в виде логина и пароля, необходимых для входа в рабочую (корпоративную) электронную почту либо в личный кабинет работника на сайте работодателя;

• факсимильную подпись.

Статьей 160 ГК РФ предусмотрено, что для сделок (а, следовательно, и для менее значимых документов, в частности, внутренних кадровых документов) допускается использование электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание документа, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами (например, ЛНА, содержащими нормы трудового права (ст. 8 ТК РФ)) и соглашением сторон (например, трудовым договором) может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю (например, с применением простой электронной либо факсимильной подписи).

Согласно ст. 11 Федерального закона № 149-ФЗ в целях оформления каких-либо правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения (например, факсимиле), в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами (в т. ч. ЛНА) или соглашением сторон (в т. ч. трудовым договором), рассматривается как обмен документами.

В свою очередь ст. 165.1 ГК РФ устанавливает, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. При этом сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Соответственно, аналогичные последствия возникают и в трудовых отношениях.

Заметим, что еще в 2015 году Пленум Верховного Суда РФ[4] указал, что:

• юридически значимое сообщение может быть направлено в т. ч. посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано;

• бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение;

• риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

В новой редакции главы 49.1 ТК РФ установлено, что каждая из сторон обязана направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа от другой стороны в срок, установленный коллективным или трудовым договором либо ЛНА.

Таким образом, при оформлении с дистанционными работниками документов договорного характера следует применять усиленные квалифицированные и неквалифицированные (для работников) электронные подписи.

При оформлении других документов, пересылаемых по электронной почте или посредством мессенджеров, могут применяться:

• такие же подписи, либо

• простые электронные подписи (логин + пароль), либо

• факсимильные подписи (механические, т. е. штампы — с последующим сканированием либо фотографированием бумажных документов для пересылки другой стороне трудового договора, или электронные изображения, проставляемые непосредственно в электронном документе) —

но только при условии, что такой способ подписания предусмотрен коллективным или трудовым договором либо ЛНА.

Такой способ может применяться в случае ознакомления работников с документами работодателя (приказы, ЛНА, уведомления и др.), получения от работников заявлений, служебных и объяснительных записок и в иных аналогичных случаях.

ВАЖНО В Трудовом кодексе РФ подчеркнуто, что время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время. Соответственно, оно подлежит табелированию и оплате.

И в целом выполнение работником трудовой функции дистанционно не может являться основанием для снижения ему заработной платы.